Kamu İhale Hukuku

Kamu ihale hukukunda hukuka aykırı bulunan bir işleme karşı doğrudan mahkemeye gidilemez. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularını "dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları" olarak tanımlar (m.54). Yani sıra bellidir: önce ihaleyi yapan idareye şikâyet, sonra Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet, en sonunda idari yargı. Bu sıra atlandığında başvuru esasa girilmeden, usulden reddedilir.

İkinci belirleyici unsur süredir. Kamu ihale mevzuatındaki süreler gün değil, çoğu zaman iş günü ölçeğinde işler ve bazıları ihale gününden önce dolar. İhale dokümanının hukuka aykırı olduğunu düşünen bir istekli, teklifini verip sonucu bekledikten sonra bu itirazı ileri süremez; şartnameye itirazın son anı, ihale tarihinden üç iş günü öncesidir.

Bu sayfada kamu ihale sürecinin hangi aşamasında hangi yolun açık olduğunu, başvuru sürelerinin ne zaman başlayıp ne zaman bittiğini, Kamu İhale Kurumu kararına karşı davanın nerede ve hangi usulle görüldüğünü, aşırı düşük teklif açıklamasını, teminatların gelir kaydedilmesini, yasaklama kararlarını ve sözleşme aşamasına geçildiğinde devreye giren 4735 sayılı Kanun'un işleyişini ele alıyoruz.

Kamu İhale Hukuku Nedir? İki Kanunlu Yapı

Kamu ihale hukuku, kamu idarelerinin mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri ihtiyaçlarını hangi usulle karşılayacağını ve bu süreçte ortaya çıkan uyuşmazlıkların nasıl çözüleceğini düzenleyen alandır. Alanın omurgasını iki kanun oluşturur ve bu ikisi arasındaki sınır, uyuşmazlığın nereye taşınacağını doğrudan belirler.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, ilan aşamasından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreci düzenler: usuller, yeterlik kriterleri, tekliflerin değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması, başvuru yolları ve yasaklama. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ise sözleşme imzalandıktan sonrasını düzenler: sözleşme türleri, fiyat farkı, mücbir sebepler, devir, iş artışı ve fesih.

Kırılma noktası sözleşmenin imzalanmasıdır. Bu ana kadar ortada idari işlemler zinciri vardır ve denetim yolu şikâyet–itirazen şikâyet–idari yargı hattından geçer. Sözleşme imzalandıktan sonra taraflar arasındaki ilişki farklı bir zemine oturur: 4735 sayılı Kanun, sözleşmenin taraflarının "sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip" olduğunu ve ihale dokümanı ile sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceğini açıkça belirtir (m.4).

Bu ayrım pratikte şu sonucu doğurur: sözleşmenin feshi veya teminatın gelir kaydedilmesi gibi bir uyuşmazlıkta yapılacak ilk iş, görevli yargı yerinin doğru tespit edilmesidir. Yanlış yargı kolunda açılan dava görev yönünden reddedilir ve bu sırada işleyen süreler geri getirilemez.

Hangi Alımlar Kamu İhale Kanunu'na Tabidir?

4734 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamı sayarak belirler. Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ve tüzel kişiler; kamu iktisadi teşebbüsleri; sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiler kapsamdadır. Bu idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları kuruluş, işletme ve şirketler de kapsama girer.

Kanun, kapsamın yanında bir de istisnalar listesi barındırır (m.3). Uygulamada sık karşılaşılan tartışma, bir alımın istisna kapsamında olup olmadığıdır; çünkü istisna kapsamındaki bir alımda ihale usulleri ve buna bağlı olarak başvuru yolları farklı işler. Bir işleme itiraz etmeden önce cevaplanması gereken ilk soru, o alımın hangi rejime tabi olduğudur.

Kanun ayrıca iki temel yasak koyar: aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez; eşik değerlerin altında kalmak amacıyla alımlar kısımlara bölünemez (m.5). Kısımlara bölme yasağının ihlali, ihalenin iptalini gerektirebilecek nitelikte bir hukuka aykırılıktır ve şikâyet başvurularının klasik konularından biridir.

İhale Usulleri ve Doğrudan Temin

Kanun'un 18. maddesine göre uygulanacak usuller üçtür: açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü. Kanun'un 5. maddesi bunlardan ilk ikisini temel usul olarak niteler; diğer usuller yalnızca kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür (m.19). Belli istekliler arasında ihale usulünde önce bir ön yeterlik değerlendirmesi yapılır ve yalnızca davet edilen istekliler teklif verebilir (m.20). Bu usul, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerde ve yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihalelerinde kullanılabilir.

Pazarlık usulü (m.21) altı halde uygulanabilir: açık ihale veya belli istekliler arasında ihale sonucunda teklif çıkmaması (a); doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ivedi haller (b); savunma ve güvenlikle ilgili özel durumlar (c); araştırma–geliştirme süreci gerektiren ve seri üretime konu olmayan işler (d); özgün ve karmaşık nitelikte olması nedeniyle teknik ve mali özellikleri netlikte belirlenemeyen işler (e); belirli tutara kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları (f).

Bu bentlerden (b) ve (c) ayrı bir öneme sahiptir: başvuru süreleri bu iki bende göre yapılan ihalelerde kısalır. Genel olarak on gün olan şikâyet süresi bu ihalelerde beş güne iner; sözleşme imzalanmadan önce beklenmesi gereken süre de on gün yerine beş gündür.

Doğrudan temin ise 22. maddede ayrı bir başlık altında düzenlenmiştir ve 18. maddede sayılan usuller arasında yer almaz. Kanun bu yolu, ihtiyacın "ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın" karşılanması olarak tarif eder. İhtiyacın tek bir kişiden karşılanabilmesi, mevcut mal veya teknolojiyle uyum ve standardizasyon zorunluluğu, belirli tutarı aşmayan ihtiyaçlar, taşınmaz alımı veya kiralanması, stoklanması ekonomik olmayan tıbbi sarf malzemeleri gibi haller bu kapsamdadır.

Doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması, itiraz mekanizması bakımından da sonuç doğurur: şikâyet ve itirazen şikâyet yolu, kanunun ifadesiyle "ihale sürecindeki" hukuka aykırı işlem ve eylemler için öngörülmüştür. Bir alımın doğrudan temin yoluyla yapılıp yapılamayacağı ise ayrı bir tartışmadır; kısımlara bölme yasağının en sık ihlal edildiği alan da burasıdır.

İhale Süreci: İlandan Sözleşmeye

Bir ihalenin hangi aşamada olduğunu bilmek, hangi başvurunun yapılabileceğini de belirler. Süreç kabaca yedi durakta ilerler.

Altıncı adımın bir ayrıntısı çoğu zaman gözden kaçar: kesinleşen ihale kararının bildiriminde yalnızca sonuç değil, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçeleri de yer almak zorundadır (m.41). Gerekçesiz bir bildirim, isteklinin savunma imkânını daraltan bir eksikliktir ve şikâyet başvurusunun konusunu oluşturabilir.

İtiraz Tek Bir Yol Değil: Şikâyet, İtirazen Şikâyet ve Dava

Kamu ihale hukukunda "itiraz" tek bir işlem değildir. Kanun üç ayrı basamak kurar ve bu basamaklar sırayla tüketilir:

1. İdareye şikâyet — ihaleyi yapan idareye yapılır (m.55).
2. Kuruma itirazen şikâyet — Kamu İhale Kurumu'na yapılır (m.56).
3. İptal davası — Kurul'un nihai kararına karşı idari yargıda açılır (m.57).

Kanun'un 54. maddesi bu iki idari başvuruyu "dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları" olarak nitelendirir. Sonucu nettir: idareye şikâyet etmeden doğrudan Kuruma yapılan başvuru da, bu iki aşama tamamlanmadan açılan dava da esasa girilmeden reddedilir. 54. madde, başvurunun "süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması" hâlinde reddine karar verileceğini ayrıca belirtir.

Kimler başvurabilir?

Başvuru hakkı, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına ya da zarara uğradığını veya uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklere aittir. Bu üç sıfat farklıdır: "aday" ön yeterlik için başvuran, "istekli" teklif veren, "istekli olabilecek" ise ihale konusu alanda faaliyet gösterip ihale veya ön yeterlik dokümanını satın almış kişidir (m.4). Yani teklif vermemiş olmak tek başına başvuru hakkını ortadan kaldırmaz; dokümanı almış olmak yeterlidir.

Dilekçede bulunması zorunlu unsurlar

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. Kanun dilekçede yer alması gereken hususları tek tek sayar (m.54):

• Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.
• İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.
• Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.
• Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.
• İtirazen şikâyet başvurularında idareye yapılan şikâyetin ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.

Üçüncü madde uygulamada en çok sorun çıkaran unsurdur, çünkü sürenin başlangıcını bu tarih belirler. Dilekçede bu tarihin yazılmaması ya da yanlış yazılması, başvurunun süre yönünden reddine yol açabilir.

Kanun ayrıca iki yasak getirir: aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye tek dilekçe ile, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz. Ortak girişimlerde bu kural özellikle dikkat gerektirir.

Başvuru üzerine verilebilecek kararlar

İdare veya Kurum, başvuru üzerine gerekçeli olarak üç karardan birini verir (m.54):

• İhalenin iptali — ihale sürecinin devamına engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir hukuka aykırılık tespit edilmişse.
• Düzeltici işlem belirlenmesi — idare tarafından düzeltme yapılarak giderilebilecek ve sürecin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda.
• Başvurunun reddi — başvuru süre, usul ve şekil kurallarına uygun değilse, usulüne uygun sözleşme imzalanmışsa, hukuka aykırılık tespit edilememişse veya konu Kurumun görev alanında değilse.

Başvuru Süreleri Tablosu

Kamu ihale sürecindeki başvuruların tamamı hak düşürücü sürelere bağlıdır. Aşağıdaki tablo, 4734 sayılı Kanun'un 41, 55 ve 56. maddeleri ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesindeki süreleri bir arada gösterir.

İlana ve Şartnameye İtiraz: Süre İhaleden Önce Dolar

Kamu ihale hukukunun en sert kuralı burada saklıdır. İlana, ön yeterlik dokümanına veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, genel sürelerini aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir (m.55). Bu tarihten sonra dokümanın hukuka aykırılığı ileri sürülemez.

Pratikteki sonucu şudur: "Şartnamedeki yeterlik kriteri belli bir firmayı tarif ediyordu" itirazı, ihaleye teklif verip sonuç açıklandıktan sonra ileri sürüldüğünde süre yönünden reddedilir. Şartnameyi hukuka aykırı bulan isteklinin, ihale gününü beklemeden ve teklifini verip vermeme kararından bağımsız olarak, bu üç iş günlük sınırın içinde başvurmuş olması gerekir.

Sürenin başlangıcı da ikiye ayrılır: ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, dokümanın ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. Bu ayrım, dokümanı geç alan bir isteklinin süresini de belirler.

Şikâyet yerinde görülürse ne olur? Kanun bunu da düzenler: şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hata ya da eksiklik bulunduğu ve idarece dokümanda düzeltme yapılmasına karar verildiği hâllerde, gerekli düzeltme yapılarak son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Hata veya eksiklik ilanda da bulunuyorsa düzeltme ilanı yoluna gidilir.

Kanun ayrıca bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğunu belirtir. İdarenin şikâyeti ihale gününe kadar cevaplamaması, isteklinin süre haklarını kullanmasına engel oluşturmaz.

Kesinleşen İhale Kararı ve Sözleşme İmzalama Yasağı

İhale kararı ihale yetkilisi tarafından onaylandıktan sonra sonuç, onayı izleyen en geç üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan dâhil bütün isteklilere bildirilir (m.41). Bildirim, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerini de içerir.

Bu bildirimden sonra kanun bir bekleme süresi öngörür: ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren, pazarlık usulünün (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz. Bu süre, itiraz yollarının işlevsiz kalmaması için konulmuştur.

Şikâyet başvurusu yapılmışsa yasak genişler. 55. maddeye göre, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini ya da süresinde karar alınmamışsa bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin sorgulama yapılmadan; itirazen şikâyet başvurusu yapılmışsa Kurum nihai kararını vermeden sözleşme imzalanamaz.

Kurul Kararına Karşı Dava: Ankara ve İvedi Yargılama Usulü

Kanun'un 57. maddesi, şikâyetlerle ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceğini ve bu davaların öncelikle görüleceğini belirtir. Maddede yetkili mahkeme gösterilmemiştir; bu boşluk 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun genel yetki kuralıyla doldurulur.

2577 sayılı Kanun'un 32. maddesine göre, kanunlarda yetkili idare mahkemesi gösterilmemişse yetkili mahkeme dava konusu olan idari işlemi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir. Kamu İhale Kurumu Ankara'da bulunduğundan, Kurul kararlarının iptali istemiyle açılacak davalar Ankara idare mahkemelerinde görülür. Aynı maddenin ikinci fıkrası, idari yargıda yetkinin kamu düzeninden olduğunu belirtir: yetkisiz mahkemede açılan dava, taraflar itiraz etmese bile yetki yönünden reddedilir.

Bu, Ankara'da yürütülen bir kamu ihale uyuşmazlığının en somut özelliğidir. Türkiye'nin herhangi bir ilindeki bir idarenin ihalesine ilişkin Kurul kararı da, dava aşamasına geldiğinde Ankara'ya taşınır.

İvedi yargılama usulü: süreler kısalır, istinaf yolu kapanır

İhale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklar, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesindeki ivedi yargılama usulüne tabidir. Maddenin birinci fıkrası kapsamı sayarken "ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri" ifadesini kullanır. Bu usulün genel yargılama usulünden farkları şunlardır:

İki nokta özellikle önemlidir. Birincisi, 2577 sayılı Kanun'un 11. maddesi uygulanmaz: idari işlemin kaldırılması veya değiştirilmesi için üst makama başvurarak dava açma süresini durdurma imkânı bu davalarda yoktur. İkincisi, bu davalarda istinaf yolu bulunmaz; verilen nihai karara karşı tebliğden itibaren on beş gün içinde doğrudan temyiz yoluna başvurulur ve temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.

Buna karşılık yasaklama kararları ivedi yargılama usulünün kapsamı dışında bırakılmıştır. Yasaklamaya karşı açılacak dava genel usule tabidir: dava açma süresi altmış gündür ve istinaf yolu açıktır. Aynı dosyadan doğan iki işleme karşı iki farklı süre ve iki farklı kanun yolu işlediğinden, bu ayrım pratikte hak kayıplarının en sık kaynaklarından biridir.

Aşırı Düşük Teklif Açıklaması

İhale komisyonu, verilen teklifleri değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları belirler. Kanun burada bir güvence getirir: komisyon bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahibinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenlerle ilgili ayrıntıları yazılı olarak istemek zorundadır (m.38).

Açıklama değerlendirilirken kanunun saydığı üç ölçüt esas alınır: imalat sürecinin, verilen hizmetin veya yapım yönteminin ekonomik olması; seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar; teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü. Bu değerlendirme sonucunda açıklaması yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kanun ayrıca Kurum'a yetki verir: ihale konusu işin türü, niteliği, yaklaşık maliyeti ve ihale usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye; ihalenin açıklama istenmeksizin sonuçlandırılabilmesine ve yaklaşık maliyeti eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımı ile yapım işi ihalelerinde sınır değerin altındaki tekliflere ilişkin düzenleme yapmaya Kurum yetkilidir.

Uygulamada iki tip uyuşmazlık çıkar: açıklama istenmeden teklifin reddedilmesi ve sunulan açıklamanın yeterli görülmemesi. İkisi de ihale sürecine ilişkin işlem olduğundan itiraz yolu aynıdır — önce idareye şikâyet, sonra Kuruma itirazen şikâyet.

Geçici Teminat, Kesin Teminat ve Gelir Kaydı

Kamu ihalelerinde iki tür teminat vardır ve ikisinin oranı da kanunda belirlenmiştir.

• Geçici teminat: ihalelerde teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere istekli tarafından verilecek tutarda alınır (m.33). İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.
• Kesin teminat: sözleşmenin yapılmasından önce, ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden %6 oranında alınır (m.43). Danışmanlık hizmet ihalelerinde dokümanda belirtilmesi kaydıyla kesin teminat sözleşmeden önce alınmayabilir; bu durumda her hakedişten %6 oranında kesinti teminat olarak alıkonulur.

Teminat olarak kabul edilecek değerler de sayılıdır (m.34): tedavüldeki Türk parası, teminat mektupları ve Devlet iç borçlanma senetleri ile bunlar yerine düzenlenen belgeler. Teminat mektupları dışındaki teminatların ihale komisyonlarınca teslim alınması mümkün değildir; bunların saymanlık veya muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.

Teminatın gelir kaydedilmesi, uyuşmazlıkların en sık konusudur. Kanun'un 44. maddesine göre ihale üzerinde kalan istekli kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır; bu zorunluluğa uyulmazsa protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın geçici teminat gelir kaydedilir. Sözleşme aşamasında ise 4735 sayılı Kanun'un 19, 20 ve 21. maddelerine göre yapılan fesihlerde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir.

İhalelere Katılmaktan Yasaklama

Yasaklama, kamu ihale hukukunun en ağır sonucudur: karar yürürlüğe girdiğinde ilgili, istisna kapsamındakiler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz hâle gelir.

4734 sayılı Kanun'un 58. maddesine göre, 17. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiilin özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar; üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar yasaklama kararı verilir. Sözleşmenin uygulanması sırasındaki yasak fiil ve davranışlar için 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi aynı şekilde bir ilâ iki yıl arasında yasaklama öngörür.

17. maddede sayılan yasak fiiller şunlardır: hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp veya rüşvet suretiyle ihale işlemlerine fesat karıştırmak; istekileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak; sahte belge veya sahte teminat düzenlemek ya da kullanmak; alternatif teklif hâlleri dışında birden fazla teklif vermek; ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.

Yasaklama ortakları da kapsar

Kanun yasaklamayı tüzel kişiyle sınırlı tutmaz. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişi bir şahıs şirketi ise ortakların tamamı; sermaye şirketi ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı verilir. Yasaklananların başka bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde o şirket hakkında da, sermaye şirketinde sermayenin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla o şirket hakkında da aynı şekilde karar verilir.

Süreler ve yürürlük

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Kararlar Kamu İhale Kurumu tarafından izlenir ve yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

Yürürlük tarihinin yayım tarihi olması, dava süresinin hesabı bakımından önemlidir. Ayrıca kanun bir ara tedbir öngörür: ihale sırasında veya sonrasında bu fiillerde bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararı yürürlüğe girene kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Sözleşme Aşaması: 4735 Sayılı Kanun

Sözleşme imzalandığında uygulanacak kanun değişir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, sözleşmelerde ihale dokümanına aykırı hükümlere yer verilemeyeceğini ve kanunda belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağını, ek sözleşme düzenlenemeyeceğini kural olarak koyar (m.4).

Sözleşmede değişiklik ve devir

Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve tarafların karşılıklı anlaşması kaydıyla yalnızca iki hususta değişiklik yapılabilir: işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve buna uygun ödeme şartları (m.15). Bunun dışındaki değişiklikler kanuna aykırıdır.

Sözleşme, zorunlu hâllerde ihale yetkilisinin yazılı izniyle devredilebilir; devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devir, sözleşmenin feshi ve yasaklama sonucunu doğurur (m.16).

Fesih hâlleri

Mücbir sebepler ve iş artışı

Kanun mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hâlleri sayar: doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı ve gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hâller (m.10). Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemesi, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması ve mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması gerekir. Bu yirmi günlük bildirim şartı, uygulamada en sık atlanan koşuldur.

Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması hâlinde, artışa konu iş sözleşmeye esas proje içinde kalmak ve asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartıyla; anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif alınarak ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde %20'sine kadar aynı yükleniciye yaptırılabilir (m.24).

Fiyat farkı konusunda kanun katıdır: sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilmesine ilişkin esas ve usulleri belirleme yetkisi Kurum'un teklifi üzerine Cumhurbaşkanı'na aittir ve sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz (m.8).

İhaleye Fesat Karıştırma ve Ceza Sorumluluğu

Kamu ihale mevzuatındaki yaptırımlar idari nitelikteyken, aynı fiiller ceza hukuku bakımından da sonuç doğurabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 235. maddesi, kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım ya da satımlarına, kiralamalara ve yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi için üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörür.

Kanun hangi hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılacağını da sayar: hileli davranışlarla yeterliğe sahip kişilerin katılımını engellemek veya yeterliği olmayanların katılmasını sağlamak; teklif edilen malları niteliklere sahip olduğu hâlde olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak ya da tersini yapmak; gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak; cebir veya tehditle katılımı engellemek; ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

Suçun cebir veya tehditle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Buna karşılık, fesat sonucunda ilgili kamu kurumu açısından bir zarar meydana gelmemişse — cebir ve tehdit hâlleri hariç — ceza bir yıldan üç yıla kadar hapis olarak uygulanır.

4734 sayılı Kanun'un 59. maddesi ise idari ve cezai sonuçları birleştirir: 17. maddedeki fiillerden Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil edenler için savcılığa suç duyurusunda bulunulur ve hükmolunacak cezanın yanı sıra, yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak üzere bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar mahkeme kararıyla ihalelere katılmaktan yasaklama uygulanır. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ise yargılama sonuna kadar kanun kapsamındaki kamu kurumlarının ihalelerine katılamaz.

Ceza boyutu gündeme geldiğinde dosya artık yalnızca idari bir uyuşmazlık olmaktan çıkar; soruşturma ve kovuşturma süreci ile idari süreçler paralel yürür. Bu aşamada ceza yargılamasının işleyişi ile ihale sürecindeki başvuru takviminin birlikte yönetilmesi gerekir.

Uygulamada En Sık Yapılan Hatalar

• Doğrudan Kuruma başvurmak. İdareye şikâyet aşaması atlandığında itirazen şikâyet, süre ve usul kurallarına uygun olmadığı gerekçesiyle reddedilir. İstisna yalnızca şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan iptal kararlarıdır.
• Şartnameye ihaleden sonra itiraz etmek. İlan ve dokümana yönelik başvurular en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir; sonuç açıklandıktan sonra bu itiraz kapanmıştır.
• "Farkına varma tarihi"ni yanlış belirlemek. Süre, işlemin bildirildiği tarihten değil, hukuka aykırılığın farkına varıldığı veya varılmış olması gereken tarihi izleyen günden başlar. Dilekçede bu tarihin yazılması zorunludur.
• İdarenin cevabını süresiz beklemek. İdare on gün içinde karar vermezse süre işlemeye başlar; on günlük karar süresinin bitiminden itibaren on gün içinde Kuruma başvurulmalıdır.
• Tek dilekçeyle birden fazla ihaleye başvurmak veya birden fazla kişinin aynı ihaleye tek dilekçeyle başvurması. Kanun her ikisini de yasaklar.
• Eksik dilekçenin tamamlanacağını varsaymak. İdare veya Kurumun eksikliği bildirme zorunluluğu yoktur; eksiklik ancak başvuru süresi içinde ve başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
• Kurul kararına karşı altmış gün sanmak. İhale işlemlerinde dava açma süresi ivedi yargılama usulü gereği otuz gündür ve üst makama başvuru bu süreyi durdurmaz.
• İstinafa başvurmak. İvedi yargılama usulünde istinaf yolu yoktur; nihai karara karşı on beş gün içinde doğrudan temyize gidilir.
• Yasaklama kararını ihale davasıyla aynı sanmak. Yasaklama ivedi yargılama usulünün dışındadır: süre altmış gün, istinaf yolu açıktır ve karar Resmî Gazete'de yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
• Sözleşme imzalandı diye vazgeçmek. Bekleme sürelerine uyulmadan imzalanan sözleşme, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine engel değildir.
• Mücbir sebepte yirmi günlük bildirimi kaçırmak. Olayın mücbir sebep sayılabilmesi için idareye yirmi gün içinde yazılı bildirim şarttır.

Kamu İhale Avukatı Ne Yapar?

Kamu ihale uyuşmazlıklarında avukatın işi, dosyanın esasına girmeden önce takvimi ve mercii doğru kurmakla başlar. Yapılan işler kabaca şu başlıklarda toplanır:

• Doküman incelemesi: ilan, idari şartname, teknik şartname ve sözleşme tasarısının kanuna ve ikincil mevzuata uygunluğunun, yeterlik kriterlerinin rekabeti engelleyip engellemediğinin değerlendirilmesi.
• Süre analizi: ilan tarihi, dokümanın alındığı tarih, ihale tarihi ve bildirim tarihleri üzerinden hangi başvurunun açık olduğunun ve son günün tespiti.
• Şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinin hazırlanması: kanunun 54. maddesinde sayılan zorunlu unsurların karşılanması ve iddiaların delillendirilmesi.
• Aşırı düşük teklif açıklaması: istenen bileşenler bakımından belgeye dayalı açıklama dosyasının kurgulanması, reddedilen açıklamaya karşı başvuru yapılması.
• Dava aşaması: Kurul kararının iptali istemiyle Ankara idare mahkemelerinde dava açılması, yürütmenin durdurulması talebinin yürütülmesi, temyiz aşamasının takibi.
• Yasaklama işlemleri: yasaklama kararına karşı iptal davası açılması ve kararın kapsamının (ortaklar bakımından) değerlendirilmesi.
• Sözleşme aşaması: fesih, gecikme cezası, iş artışı, teminatın gelir kaydı ve tasfiye uyuşmazlıklarında sözleşme ve 4735 sayılı Kanun çerçevesinde temsil.

Ankara'da yürütülen kamu ihale dosyalarının pratik bir özelliği, Kamu İhale Kurumu'nun ve dava aşamasında yetkili idare mahkemelerinin aynı şehirde bulunmasıdır. Bu, itirazen şikâyet ve dava aşamalarının tek merkezden takip edilebilmesi anlamına gelir.

Avukatlık Ücreti Nasıl Belirlenir?

Avukatlık ücreti serbestçe kararlaştırılır; ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu iki sınır koyar. Alt sınır, her yıl yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesidir; tarifenin altında ücret kararlaştırılamaz. Üst sınır ise Kanun'un 164. maddesinde yer alır: avukatlık sözleşmesiyle kararlaştırılan ücret, dava konusu değerin %25'ini aşamaz. Bu bir vaat değil, kanuni tavandır.

• Karşı taraf vekâlet ücreti: dava kazanıldığında tarifeye göre belirlenen vekâlet ücretine karşı taraf aleyhine hükmedilir; kaybedilmesi hâlinde ise aleyhe hükmedilir. İhale uyuşmazlıklarında bu risk, başvuru stratejisi kurulurken hesaba katılır.
• Yargılama giderleri ayrıdır: harç, gider avansı ve varsa bilirkişi ücreti avukatlık ücretinden bağımsızdır.
• İtirazen şikâyet başvuru bedeli: Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurularında kanunda öngörülen bedelin yatırılması gerekir. Bu bedel yaklaşık maliyet dilimlerine göre değişir ve her yıl güncellenir; başvurudan önce güncel tutarın kontrol edilmesi gerekir.
• Adli yardım: ekonomik durumu elverişli olmayanlar baronun adli yardım bürosuna başvurabilir.

Sıkça Sorulan Sorular

Dosyanızdaki tarihleri birlikte çıkaralım

Kamu ihale uyuşmazlıklarında ilk tespit edilmesi gereken şey, hangi başvurunun hâlâ açık olduğudur. İhale ilanı, doküman, kesinleşen ihale kararı bildirimi ve varsa idarenin şikâyet kararı bir arada incelendiğinde takvim netleşir ve hangi yolun hangi süreyle kullanılabileceği ortaya çıkar.

0530 084 71 41 WhatsApp'tan Yazın

Av. Arb. Handan SAYAN ÖZGÜL Avukat & Arabulucu · Ankara Barosu Sicil No: 26867 Kızılırmak Mah. 1450. Sk. No:16/5 Hayat Plaza Kat: 2, Çankaya / Ankara

Yasal uyarı: Bu sayfada yer alan içerik genel hukuki bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır; hukuki danışmanlık veya avukatlık hizmeti niteliği taşımaz. Her uyuşmazlık somut olayın kendine özgü koşullarına göre ayrıca değerlendirilmelidir. Kamu ihale mevzuatındaki eşik değerler, parasal limitler ve başvuru bedelleri her yıl güncellendiğinden, işlem yapmadan önce güncel düzenlemelerin bir avukata danışılarak teyit edilmesi önerilir.